Proyecto de Ley 467 de 2024
Por Elvis Cuervo
Resumen
En este escrito se aborda brevemente el proyecto de reforma del Código de Comercio de Colombia, que implica una sustancial modernización del régimen jurídico vigente de acuerdo con los avances de la costumbre mercantil y las dinámicas propias del ejercicio del comercio, con el fin de fomentar la formalización empresarial, el emprendimiento, mediante la separación del capital personal y mercantil, además de implementar mecanismos que aseguren la flexibilidad en los trámites relacionados con los comerciantes y las sociedades.
Palabras clave: Responsabilidad limitada en el ejercicio del comercio; flexibilización normativa y de trámites en materia societaria; análisis económico del derecho; formalización empresarial; fomento de actividades económicas.
Introducción
Debe relievarse que Colombia se caracteriza por el respeto a la propiedad privada como derecho universal y elemento principal de la democracia, razón por la cual ha sido cauto en reformar su legislación civil y su Código de Comercio como normas regulatorias de esta. Sin embargo, esta última, siendo la más joven, fue expedida en 1971, encontrándonos hoy en las turbulencias de la tecnología del siglo XXI, la cual ha agregado el factor de la inmediatez a todos los negocios mercantiles, desapareciendo el obstáculo del espacio o la distancia para el mundo del comercio. Estamos a una tecla de comprar o vender productos o servicios en todo el mundo conocido.
La evolución del derecho comercial en materia de comercio y empresa inició con la Ley 222 de 1995, la Ley 446 de 1998, la Ley 1258 de 2008, la Ley 1314 de 2009 y la Ley 1429 de 2010, constituyendo el mayor avance el dado en las normas de la SAS. Sin embargo, es necesario dar un gran salto, que se intentó realizar con el Proyecto de Ley 070 de 2015, que buscaba reformar el régimen societario en Colombia para adaptarlo a las necesidades económicas, regresando dicha propuesta en el Proyecto de Ley 467 de 2024 como respuesta a las realidades jurídicas y económicas del siglo de la globalización.
Dada la relevancia del proyecto de reforma del Código de Comercio de Colombia para el mundo del derecho y para la sociedad mercantil, pilar de la economía nacional, se abordan brevemente las implicaciones de esta sustancial modernización del régimen jurídico vigente como respuesta a los avances de la costumbre mercantil, a las convulsionadas dinámicas propias del ejercicio del comercio y a las necesidades de la economía.
El Proyecto de Ley 467 de 2024 está dividido en ocho títulos, orientados a facilitar el ejercicio mercantil, separando el patrimonio personal del que se dispone para hacer empresa, con lo cual fomenta la formalización empresarial y facilita el emprendimiento. Además, implementa medidas dirigidas a la protección de los derechos de los accionistas, en especial de los minoritarios, el fortalecimiento patrimonial de las sociedades, la flexibilidad en los trámites relacionados con los comerciantes y las sociedades, y la ampliación de facultades para la supervisión de sociedades como su juez natural.
Implicaciones generales del Proyecto de Ley 467 de 2024
Régimen de responsabilidad limitado para los comerciantes
En el Proyecto de Ley 467 se establece un régimen de delimitación a la responsabilidad de los comerciantes, permitiendo separar el patrimonio personal del que se dispone para su actividad mercantil, teniendo como este último el capital que declare valor de su establecimiento de comercio en su registro mercantil o un patrimonio que tendrá como base para dicha actividad económica, que declare con la manifestación expresa de limitar su responsabilidad.
Al limitar su responsabilidad por medio de la matrícula mercantil, se favorece el emprendimiento y la formalización empresarial, permitiendo que quienes realicen una actividad económica de índole mercantil la puedan ejercer sin el miedo de colocar en riesgo su patrimonio personal, al restringir el alcance de las deudas comerciales al patrimonio declarado para la explotación mercantil, lo que protege sus bienes no vinculados a la actividad comercial.
La formalización empresarial lograda con este nuevo régimen de responsabilidad para el ejercicio del comercio también tendrá efectos tributarios, pues al disminuir el riesgo para la producción de capital mediante el emprendimiento, genera que aumenten los contribuyentes.
Pasando de las fortalezas del Proyecto de Ley 467 de 2024, debemos contrastar los valores ínfimos que las reglas de la experiencia nos enseñan, que algunos comerciantes le asignan a su establecimiento de comercio, con la consecuencia de este régimen de limitar la responsabilidad al patrimonio declarado por el comerciante como única prenda de garantía de los terceros con los cuales contraiga obligaciones en el giro de sus negocios. Se considera que debe existir una excepción respecto de quien no declare el valor real de su operación mercantil, afectando la prenda de garantía de sus acreedores, como por ejemplo adicionar a la parte final del artículo 2, capítulo único del título I, una redacción en este sentido:
Propuesta de redacción sobre declaración del valor real de la operación mercantil
“Lo anterior operará siempre que el comerciante hubiese declarado el valor real de su operación mercantil, es decir, el valor declarado en la inscripción del registro mercantil no podrá ser inferior a los inventarios de rotación que se proponga manejar. Además, deberá actualizar cada cinco años el valor de su registro mercantil al valor de sus inventarios de rotación, al 50% de sus ventas o al monto del 50% de los activos vinculados a su operación”.
Flexibilización normativa y de trámites en materia societaria
Se introducen cambios para facilitar la creación, operación y transformación de sociedades, mediante la utilización de los medios telemáticos o electrónicos y el uso de las tecnologías, siguiendo el camino que inició con la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos y del comercio electrónico, proseguido por la Ley 1341 de 2009, que en su artículo octavo ordenó la masificación del gobierno en línea.
Nótese que, a pesar de que las cámaras de comercio son entidades de naturaleza gremial y privada, estas prestan funciones públicas administrativas a través de la figura de descentralización por colaboración. Por tanto, bien podrían haber iniciado la prestación de estos servicios por los medios que ahora se llevan a la ley, considerando entonces que estamos retrasados en ello cuando inclusive la justicia viene prestando su servicio mediante medios electrónicos en virtud del Código General del Proceso, el Decreto 806 de 2020 y la Ley 2213 de 2022.
También se pretende el fortalecimiento del modelo de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), al establecer que este tipo societario podrá ser adoptado para acometer cualquier actividad de explotación económica, con excepción de las que requieran una autorización especial, además de eliminar algunas obligaciones cuando se trata de aquellas unipersonales, para favorecer la creación de estas sociedades como incentivo a la formalización del desarrollo de las actividades económicas.
Sin embargo, esta modificación debe ir acompañada de una norma que estipule que, en aquellas SAS donde exista un único accionista, sea persona natural o jurídica, para efectos de la desestimación de la personalidad jurídica o levantamiento del velo corporativo, se debe invertir la carga de la prueba y será este quien deberá probar que no incurrió en las conductas que soportan la enfilada en contra de la existencia de la ficción de persona, norma que podría incluirse en el artículo 5 del capítulo I, del título II.
Igualmente, la incorporación de dos tipos de SAS nuevas para actividades deportivas —la Sociedad por Acciones Simplificada Deportiva (SASD)— y la SAS del Archipiélago de San Andrés y Providencia fortalece el ejercicio de las actividades comerciales de que son objeto. Sin embargo, como quiera que esta norma da mayor dinamismo a las empresas que transan con los derechos de los deportistas, sería sano invertir la carga de la prueba para los accionistas de estas sociedades cuando sea demandada su desestimación por utilizar dichas empresas para defraudar las obligaciones que se originan en los derechos de los deportistas, lo cual puede ser establecido como un parágrafo dos, en el artículo 50 denominado funciones jurisdiccionales del respectivo capítulo y título.
Análisis económico del derecho, formalización empresarial y fomento de actividades económicas
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, debe relievarse que el efecto de determinar que se puede adoptar la SAS para cualquier actividad comercial, al igual que la creación de la SASD, puede ser la disminución ostensible de la creación de sociedades anónimas, quedando estas reducidas a las que explícitamente la ley determine que obligatoriamente deben optar por esta sociedad, caso en el cual se verían afectadas las finanzas de las notarías, al disminuir el otorgamiento de escrituras de constitución, modificación de estatutos, asambleas y nombramientos de representantes legales.
Contrario sensu, el efecto para la sociedad colombiana de la flexibilización normativa en materia societaria dinamizaría aún más la formalización de la actividad empresarial, representando un fomento para el desarrollo de actividades económicas en fortalecimiento del gremio mercantil, aumentando el empleo formal y la población contribuyente y, por tanto, el recaudo fiscal en beneficio del país.
Reliévese que, a través de la expedición de normas que permitan la formalización empresarial y por tanto el fomento de actividades económicas, se determina la creación de microempresas, que impacta positivamente la informalidad empresarial que es directamente proporcional a la informalidad laboral, que no solamente afectan la economía, la tributación y el crecimiento de las empresas, sino la calidad de vida de los ciudadanos.
Debe tenerse en cuenta que la flexibilización en el tipo societario para el desarrollo de ciertas actividades económicas genera sofisticación en el ambiente de negocios al favorecer la capacidad de las empresas para administrar sus capacidades productivas y generar nuevos productos, lo que constituye un atractivo para nuevos inversionistas de cara al aumento de la competitividad.
Protección de accionistas minoritarios y ampliación de las facultades de la Superintendencia de Sociedades
Se establecen mecanismos para garantizar la equidad entre accionistas, proteger los intereses de los minoritarios y robustecer la estructura de la Superintendencia de Sociedades, de manera que pueda lograrse una mayor estabilidad en sus operaciones, en respuesta a la realidad jurídica y empresarial que ha sido retratada por los diferentes estudios y providencias de la SuperSociedades en sede jurisdiccional, que coinciden en la necesidad de fortalecer los marcos normativos y las herramientas jurídicas para salvaguardar los derechos de las minorías dentro del gobierno societario y de terceros en el mercado.
Conclusiones
El Proyecto de Ley 467 de 2024, cuyo objetivo es reformar el Código de Comercio, tiene como finalidad actualizar la normatividad jurídica para brindar facilidades a la actividad de los comerciantes y de las sociedades, estableciendo normas más apropiadas para brindar mayor claridad, ingresando a la formalización empresarial, fomentando las actividades económicas y requiriendo menores exigencias en los trámites relacionados con los comerciantes y las sociedades.
En materia económica, se presentarían las siguientes mejoras:
- Aumento de la actividad empresarial, al disminuir los trámites y reducir las expensas para la formación, fortaleciendo a las empresas existentes e incentivando la formación de nuevas.
- Al reducir costos para su creación y manejo, se fortalecen las empresas, generando competitividad.
- Con el incremento de las empresas, se aumenta la generación de empleo en el país y, por ende, mejora las condiciones de vida de los colombianos.
- Crea confianza internacional, generando mayor inversión extranjera y, con ello, fortaleciendo el comercio nacional.
- Con esta reforma, el Gobierno debe velar por el fortalecimiento de infraestructuras, tecnologías y por ende realizar capacitaciones.
Bibliografía
- Anzola, et al. (2010). Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.
- Cámara de Representantes. (12 de febrero de 2025). Proyecto de Ley 467, por la cual se reforma el Código de Comercio para establecer reglas en materia de comerciantes y sociedades y se adoptan otras disposiciones. Gaceta del Congreso. Bogotá.
- Doménech, P. (septiembre-diciembre de 2014). Por Qué Y Cómo Hacer Análisis Económico Del Derecho. Revista de Administración Pública (núm. 195), págs. 99-133. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4935394
- Fernández, J. (2017). Análisis jurisprudencial Superintendencia de Sociedades y desestimación de la personalidad jurídica. UNA Revista de Derecho, 2.
- González Aguado, N. (2021). Herramientas de financiación privada para emprendimientos en Colombia: una ampliación a la perspectiva actual en el país. Universidad de los Andes. http://hdl.handle.net/1992/58707
- Hernández, M. (2024). La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades. Reflexiones en relación con el levantamiento del velo corporativo, abuso del derecho, deberes fiduciarios y administrador de hecho. Universidad de La Sabana: Tirant lo Blanch.
- Medeiros et al. (diciembre de 2019). La competitividad y sus factores determinantes: un análisis sistémico para países en desarrollo. Revista de la CEPAL (N° 129). Santiago, Chile. https://repositorio.cepal.org/server/api/core/bitstreams/820532b5-0b65-4f87-9990-fe54b4a6e507/content
- Olano, G. (2002). Constitución Política de Colombia comentada y concordada. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
- Rodríguez & Dussán. (2018). La informalidad empresarial, evolución literaria que denota un fenómeno. Pol. Con, 3, No. 8(22). DOI: 10.23857/pc.v3i8.655
- Sentencia C-909/07. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 86 (parcial) del Decreto 410 de 1971 – Código de Comercio – Alfredo Vanegas Montoya, D-6759 (Sala Plena de la Corte Constitucional, 2007). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-909-07.htm