Con posterioridad a la expedición del artículo 626 del código general del proceso
En este análisis jurídico se explora la figura del silencio virtual en el ordenamiento jurídico colombiano después de la expedición del artículo 626 del Código General del Proceso. Se examinan sus efectos en el contrato de seguros y en la tutela efectiva de los derechos de los beneficiarios.
Autor: ELVIS EDUARDO CUERVO GUARNIZO[1]
Afiliación: Articulo presentado a Universidad Santo Tomás
Resumen.
La tutela efectiva de los derechos del beneficiario de la indemnización del contrato de seguros, es un asunto de relevancia, debido a la importancia del contrato de seguros en el desarrollo de la economía, al participar de todas las tramas sociales y comerciales, al amparar la vida, la integridad, la responsabilidad civil, los bienes, la producción, el consumo, el transporte, el crédito y en general el cumplimiento contractual; para tal fin, se elabora este artículo con miras a evidenciar la vigencia del silencio virtual como herramienta sustancial para el debido acceso a la justicia eficiente, mediante la acción ejecutiva, a pesar de la derogatoria efectuada por el literal C, del artículo 626 del código general del proceso, sobre las expresiones seria y fundada del artículo 1053 del Código de Comercio y la necesidad de reglamentar la etapa del siniestro.
Palabras Clave.
Contrato de seguro, siniestro, reclamación, perjuicio, riesgo amparado, realización del riesgo, objeción seria y fundada, buena fe, arbitrio juris
Introducción
En la sociedad actual, plagada de desigualdad, de abuso de la posición de superioridad contractual, para lo cual se ha expedido sendas normas de consumo, se encuentra en el ejercicio diario de la profesión, varios casos, donde se presentan reclamaciones debidamente ajustadas a la norma del artículo 1077 del Decreto 410 de 1971, aportando la totalidad de las pruebas pertinentes, en algunas aseguradoras, recibiendo respuesta caprichosas, desprovistas de fundamento y seriedad, haciendo ofrecimientos irrisorios o negándose a su obligación, practica que algunos autores atribuyen, al poco tiempo que le da la norma a la entidad financiera para hacer el estudio del caso (Jaramillo, 2011) y manifestarse al respecto, de todas maneras dichos pronunciamiento no pueden llamarse objeción, pues esta supone que ante las pretensiones debidamente soportadas con las pruebas, obtenga una respuesta igualmente fundamentada, donde en caso de pretender objetar o de hacer un ofrecimiento diferente, se pronuncien al respecto de las pretensiones y de las pruebas aportadas, en virtud de enmarcarse la relación dentro de la ubérrima buena fe contractual que caracteriza al contrato de seguros.
Al iniciar los procesos ejecutivos con posterioridad a la derogatoria, efectuada por el literal C, del artículo 626 del Código General del Proceso, sobre las expresiones seria y fundada, del artículo 1053 del Código de Comercio, fundamentados en el silencio virtual, dentro del expediente de radicado 73001310300420160034600, el Despacho libro mandamiento de pago, mediante providencia calendada del 14 de diciembre de 2016, a pesar de la mentada reforma, pero con posterioridad en otros procesos, como el de radicación 73001310300420170005100, no profirió mandamientos ejecutivos, igualmente otros funcionario en diferentes radicados, como el expediente 73001310300320180004500, negaron la orden de pago; estos profesionales en derecho están manifestando que la objeción implica una negativa a pagar la indemnización y no debe ser necesariamente fundada o argumentada, pues desde la reforma introducida por el artículo 626 del Código General del Proceso, la ley solo exige a las aseguradoras que manifiesten su negativa a pagar. Antes de la reforma mencionada, la ley exigía que la objeción fuere seria y fundada, sin embargo el tratadista HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO, al igual que el suscrito, consideramos que el silencio virtual se encuentra vigente (López, 2014), pues la derogatoria, vuelve el articulo a su texto inicial, el cual fue objeto de desarrollo jurisprudencial, en cuanto estimaba que la objeción debía ser seria y razonada, observándose entonces, que en torno al tema, se ha generado un cierto limbo jurídico, que debe estudiarse, debiendo entonces generarse la comunidad jurídica el siguiente interrogante: ¿Cuáles son los efectos de la derogatoria de la expresión seria y fundada del artículo 1053 del Código de Comercio, realizada por el literal C, del artículo 626 del código general del proceso, en el siniestro del contrato de seguro en Colombia?
El silencio virtual[2] (Ossa,1991) en el siniestro del contrato de seguro en Colombia, continua vigente en nuestra realidad jurídica a pesar de la modificación del artículo 1053 de la legislación comercial, realizada por el artículo 626 del Código General del Proceso (López, 2014), situación jurídica que se decanta después de establecer los efectos de la derogatoria de la expresión seria y fundada de dicha norma comercial por parte del código general del proceso, en el siniestro del contrato de seguro en Colombia, sin embargo es importante, que este y el mismo siniestro deba ser debidamente reglamentado, para evitar que en virtud del arbitrio juris, en muchos casos los beneficiarios queden sin la protección adecuada de sus derechos, agravando la carga de soportar el perjuicio de haberse materializado el riesgo amparado sobre sí.
De lo anterior podemos observar, que pesar de la importante función que cumple el Seguro en la sociedad actual, hoy es de mayor ocurrencia, que en aquellos casos en que se materializa el riesgo previsto, algunas empresas aseguradoras guardan silencio ante la reclamación o la objetan sin fundamento (Navarro, 2005), abocando a la víctima, llámese tomador, beneficiario o tercero beneficiario a iniciar acciones judiciales, paquidérmicas teniendo en cuenta la aflicción o necesidad que se sufre, o obligándose por la necesidad a transar por valores exiguos sus derechos.
Luego entonces podemos colegir que es relevante, la existencia de la herramienta del silencio virtual, a fin obtener justicia efectiva para el beneficiario de la indemnización del siniestro en el contrato de seguros, pues al ser objetada la reclamación de manera arbitraria y sin fundamento, faltando a la seriedad que merece el contrato de seguro , puede hacer uso de la acción ejecutiva, en lugar de la acción declarativa, conllevando la primera, a la tutela efectiva y pronta de los derechos de la víctima o beneficiario del siniestro, quien al haber acaecido el riesgo sobre si, se encuentra sufriendo la afección de un perjuicio para el cual no estaba preparado, por tanto indefenso ante las consecuencias de la realización del riesgo amparado.
Para abordar en forma correcta esta disertación debemos traer a colación algunos aspectos básicos del contrato de seguros como su importancia para la economía (Ossa, 1988), la definición, la conceptualización de algunos elementos como la Póliza de seguros, Riesgo amparado, Realización del riesgo o siniestro, formas de actuar de las partes y sus vicios, acciones para garantizar los derechos de acceso a la justicia, Tutela efectiva de los derechos del beneficiario de la indemnización del siniestro, la problemática de la derogatoria de la expresión seria y fundada del artículo 1053 del código de comercio, realizada por el literal c del artículo 626 del código general del proceso, culminando en la conclusión cierta de la Vigencia del Silencio virtual con fundamento en el principio de la buena fe, buena fe contractual, carga de la prueba y en los tópicos procesales.
1-. Aspectos Básicos y conceptuales del contrato de seguro en Colombia
El hombre como especie desde siempre ha buscado la forma de proteger a los suyos, y es así como como en un principio se llamó a las familias hogares, porque en las noches para evitar el frio y el ataque de las fieras, se reunían entorno a una hoguera.
La institución contractual y económica en comento, denominada contrato de seguros, se ha convertido en una herramienta que impulsa el desarrollo social y de la economía en todos los sectores productivos (Salamanca,1988), al distribuir el riesgo individual en la colectividad asegurada, impidiendo que ante un siniestro las personas y las empresas se avoquen a la quiebra, mediante los ramos de responsabilidad civil, cumplimiento y garantía, creadores de certeza y confiabilidad en el giro de los negocios.
Ese mismo instinto de protección de la especie, estableció como importante, el proteger sus bienes, y el futuro de estos, por lo que ante los nuevos peligros originados en el desmesurado desarrollo de la ciencia se creó “EL CONTRATO DE SEGURO”.
1.1. El contrato Seguros y La Póliza de seguros
En Colombia, el Decreto 410 de 1971 mediante el cual se expidió código de comercio en su título V, reglamento lo concerniente al contrato de seguros en los artículos del 1036 al 1169, empero no concibió un concepto adecuado de este contrato, si no que se limita a reconocer sus características generales (Hildebrando, 2006), libro Cuarto, Título V, Capítulo I del seguro terrestre, Articulo 1036. Modificado por la Ley 389 de 1997, Art. 10 que reza: “el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.
Podemos concluir que en Colombia se aplica el concepto del “ CONTRATO DE SEGURO” como sistema de distribución del riesgo, mediante el cual, los suscribientes de cada ramo (vida, responsabilidad civil, daños, etc) en cada compañía aseguradora, pagan un valor denominado prima, para que en la eventualidad de ocurrir el riesgo amparado, sea resarcido dicho daño al tomador o beneficiario que lo sufre, con la suma de los valores cancelados por los diferentes tomadores según la causación de prima al momento del siniestro, dentro del marco de las condiciones generales, particulares y adicionales de la póliza. (Contreras, 2014)
Una vez se adquiere el contrato de seguros, se expide una póliza, documento pre-impreso que contiene los elementos esenciales del contrato de seguro (Ossa, 1991), que contiene la indicación de las partes del contrato, los amparos adquiridos y las exclusiones, es decir que riesgos asegura y en qué casos no está obligada a responder, dicho documento debe ser entregado al tomador, dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato, conforme al artículo 1046 del código de comercio, igualmente se le debe entregar copia de esta, a petición de parte al tomador, asegurado y al beneficiario.
1.2. El Riesgo amparado y su realización
El Riesgo, es el suceso que el tomador desea, que, en caso de materializarse, sea cubierto por la aseguradora, el artículo 1054 ejusdem reza: “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”. Ese riesgo es amenaza, es decir, fenómeno dañoso en estado de potencia o posibilidad. (Gomez, 2014)
Al concretarse la realización del riesgo, podemos decir que ocurrió un SINIESTRO: La ley lo define en su artículo 1072 ibidem, “Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado” (Gómez, 2014), que no es cosa diferente, a la materialización del riesgo que se pretendió amparar o cobijar, causando el surgimiento del débito en cabeza del asegurador y correlativamente el nacimiento de un derecho de crédito en cabeza del beneficiario de la prestación asegurada (Jaramillo, 2011).
2. La Reclamación ante la entidad financiera
Ante la ocurrencia del siniestro, el tomador o el tercero beneficiario, deberá presentar ante la aseguradora una reclamación, que no es un escrito cualquiera, pues en esta, se están enarbolando ante la entidad financiera “Aseguradora”, las pretensiones que contienen la cuantía de la indemnización por el daño sufrido, con el debido fundamento factico que soporte el petitum, probándole con los respectivos documentos la existencia del siniestro y el quantum de los daños[3], elementos indispensables para que el asegurador reconozca su responsabilidad, determine la cuantía de su obligación y proceda pagarla conforme al artículo 1080 de la codificación comercial (Quintero, 2017).
- El Carácter Constitucional y Legal de la Indemnización del Perjuicio
Conforme al artículo 95 de la constitución política de Colombia, es un deber de la persona, sea natural o jurídica, respetar de los derechos ajenos y no abusar de los propios (Jaramillo, 2019), constituyendo en la responsabilidad civil, la indemnización integral un derecho de la víctima (Narváez, 2011), conforme al artículo 16 de la ley 446 de 1998, lógicamente dentro del marco de los amparos de la póliza, en tratándose que la deudora de la indemnización lo sea con ocasión del contrato de seguros , conforme al artículo 1627 del código civil, que dispone que el pago se hará de conformidad al tenor de la obligación, por tanto mal puede la aseguradora negarse a la indemnización o reducir está a voluntad o en virtud de la agilidad negocial de sus funcionarios o de la debilidad y necesidad del reclamante, cuando está delimitado su cuantía por la magnitud del perjuicio y las estipulaciones del seguro, dentro del derecho a recibir una indemnización integral.
2.2. Carga probatoria en la reclamación y objeción
En materia probatoria el artículo 1077 del código de Comercio, hace la debida distribución de laCarga de la prueba, en la etapa del siniestro del contrato de seguros, manifestando que “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”, es así como esta norma per se, obliga a quien pretende elevar las pretensiones del daño que le fue infringido, a aportar las pruebas pertinentes sobre la materialización del riesgo amparado, y el alcance del daño sufrido.
La misma codificación también determina que la objeción no puede ser una simple negativa, sino que es responsabilidad de la aseguradora, cuando considera que no ha nacido en ella, la obligación de pagar; el probar los hechos sobre los que edifica su oposición a la afectación de la póliza, y debe ser tal, que desplace su obligación principal de salir a pagar, esta norma debe tenerse como calificativa del artículo 1053 ibidem, sobre la cual se debe sostener que en nuestro ordenamiento jurídico la objeción debe hacerse fundadamente.
Otro supuesto de hecho que debe soportarse bajo este canon, son los ofrecimientos irrisorios frente a las pretensiones debidamente soportadas del reclamante, también debe la aseguradora obligada, soportar debidamente las razones, por las cuales se manifiesta en tal sentido, pues no se trata de una negociación, sino de la determinación del estado, alcance y cuantía real del daño (Ordoñez, 2004) , en tal sentido valido es que estos casos, se le exija al profesional del sector asegurador, pronunciarse sobre las pruebas y si es posible aportar las suyas, para así fundar debidamente el escrito de oposición, que desplace su obligación principal.
- El incumplimiento del deber contractual de la aseguradora, al negarse sin justificación seria y razonada a hacer el pago de las pretensiones de la reclamación.
Debe anotarse que es un deber contractual de la aseguradora salir a responder, a indemnizar, pues una vez acontece el riesgo amparado se hace exigible la obligación (Ordoñez, 2004), nace el débito en cabeza del asegurador y correlativamente el nacimiento de un derecho de crédito en cabeza del beneficiario de la prestación asegurada (Jaramillo, 2011), por tanto, si la obligada considera no serlo, o que el monto de su obligación es inferior a la reclamada, deberá hacer una manifestación que constituya una oposición seria y razonada a las pretensiones del reclamante, con un pronunciamiento expreso sobre estas y sus soportes probatorio, para que pueda considerársele relevada de su obligación principal, pues de lo contrario deberá tenerse por no objetada la reclamación, y en mora a la aseguradora de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, en favor beneficiario de la indemnización de los perjuicios dentro de los términos del artículo 1080 ejusdem (Ordoñez, 2004), misma que abre campo a la acción ejecutiva y a la acción de protección al consumidor.
3. Formas de obrar de la obligada ante la ocurrencia del siniestro
3.1. Actuar de buena fe
La buena fe es un elemento natural, extrajurídico que penetra en el ordenamiento Jurídico, para hacer parte de la regla jurídica a aplicar en casos concretos – (De Los Mozos, 1965), por tanto es indispensable en todos los negocios de la vida, y en todas las empresas y actividades comerciales, como lo traen a colación estudios jurídicos de tradición jurídica mundial como El principio de la buena fe (De Los Mozos, 1965), de relevancia académica y contemporánea como La buena fe en el derecho romano (Neme, 2010) de Martha Lucia Neme Villareal y en el derecho comparado desde Chile, La buena fe contractual (Boetsch, 2011) cuyo autor es el profesor de derecho civil Cristian Boetsch Gillet.
Ahora con más razón debe imperar la buena fe objetiva, en el contrato de seguros, por las especialísimas condiciones y naturaleza de este (Sentencia 409, Buena Fe en el Contrato de Seguros, 2009), debiéndose concientizar a las partes que integran dicho contrato sobre la necesidad de actuar de conformidad a este principio, con rectitud honradez y probidad reciproca (Rodríguez, 2018), no solo por ser un mandato constitucional , sino contractual, en especial por parte de la aseguradora, pues no solo se demanda la buena fe del tomador, para confesar sinceramente el estado del riesgo, sino de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones ante la realización del riesgo. (Narváez, 2002)
Debe observarse que el actuar de buena fe, en este contrato, garantiza el buen desarrollo de la actividad aseguradora, fomenta la cultura asegurativa, impulsando el desarrollo empresarial, sería preocupante, que el no hacerlo, circunscriba dicha actividad a la obligatoria para créditos, contratos estatales, negocios cuya exigencia, sea el de asegurar la relación o los participantes.
Las actuaciones, declaraciones, actos de las partes en el contrato de seguros, se realizan con estricto apego a la ubérrima buena fe (Trigo, 2011), por tanto en virtud de los deberes secundarios de conducta dentro de la relación contractual, no les es dado a las aseguradoras, subjetivamente definir las reclamaciones a cancelar, y los valores que van a ofertar, pues estas deben estar delimitadas por los amparos, la dimensión del perjuicio y las causales de exclusión, más aún al fungir la entidad financiera como profesional de la actividad, garante de dichas relaciones contractuales, por su especialidad en el tema, su fortaleza financiera, a contraposición de la debilidad en que se puede encontrar la persona del común sobre quien operado el riesgo, lo que le impone mayor pulcritud en su proceder, el cumplimiento de la función social de la empresa de que habla la constitución, y la protección del tomador, beneficiario o tercero que finalmente es un consumidor (Jaramillo, 2011)
3.2. Oferta para el cumplimiento del deber contractual derivado del contrato de seguros
En muchos casos, las aseguradoras, no proceden al pago de las pretensiones deprecadas en la reclamación, sino que hacen una oferta, misma que no puede ser pírrica, este monto no puede obedecer a un asunto negocial, sino a la delimitación del estado real del daño, pues como dice (Copo, 2012) la indemnización cuenta con dos umbrales, primeramente la suma convencional pactada o monto de la cobertura y el límite legal que se traduce en la magnitud cuantitativa del daño realmente sufrido en el patrimonio del asegurado; por tanto dichos ofrecimientos, en cuanto difieran del valor de la reclamación, deben ir acompañados un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y las pruebas aportadas, coligando el valor del ofrecimiento al debido sustento factico, contractual, jurídico y probatorio bajo el cual determinan dicho monto; El hacer simplemente un ofrecimiento menor desprovisto de seriedad, deberá tenerse como haber guardado silencio (Ossa, 1991), por tanto dando lugar a la acción ejecutiva, de que trata el artículo 1053 del decreto 410 de 1971.
3.3. La Objeción
De considerar la aseguradora que no está llamada a responder, deberá objetar la reclamación de manera seria y fundada (seria y razonada jurisprudencialmente con anterioridad a la ley 45 de 1990), véase que objetar, según el Diccionario, “es oponer reparo a una opinión o designio, proponer una razón contrario a lo que se ha dicho o intentado” (Gómez, 2014), entrándose de la objeción seria y fundada, deberá ser un argumento que disuada al reclamante de su propósito de elevar las pretensiones, incluso ante la jurisdicción, tales como, el configurase alguna causal de inoperancia del seguro por falta de coberturas, exclusiones, no ser responsabilidad de su amparado, perdida del derecho por el asegurado, la nulidad del contrato, la inexistencia del siniestro, la no existencia del daño, para esgrimir mediante un acto escrito, a la altura de la reclamación que le fue hecha, las razones legales, contractuales y fácticas por las que se opone a pagar la sumas reclamadas como indemnización, no es simplemente negar.
Conforme a lo anterior, una negativa pura y simple o desprovista de seriedad, configura el silencio virtual, que no es cosa diferente, que ante la vaguedad de la respuesta de la aseguradora, se tiene por no haberlo hecho, permitiendo entonces que el asegurado, tomador o beneficiario enerve la vía ejecutiva, es decir inicie un proceso para el cobro de la obligación reclamada, la cual se dará como clara, expresa y exigible, por las sumas reclamadas, de conformidad con los amparos de la póliza, por esa razón el titulo ejecutivo será la póliza y el libelo de la reclamación con todos sus soportes probatorios y anexos (Ossa, 1991).
3.3.1. La objeción y la oferta pírrica como ilícito contractual.
Es de observar que el Principio del Equilibrio Patrimonial, impera en todos los contratos, y en el desarrollo de estos, por regla general se presume que hay equilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes, al respecto, si bien es cierto, la ley contempla dos especies de contratos desde este punto de vista, conmutativos y aleatorios, son los segundos la excepción, en tanto los primeros constituyen la mayoría de ellos, ahora si bien es cierto por principio el contrato de seguros parece ser aleatorio, concluyendo que la conmutatividad se cumple al estar dispuesta la aseguradora a convertirse en deudora con la realización del riesgo amparado, dicho equilibrio patrimonial no puede perderse de vista con la ocurrencia del siniestro, este debe preservarse dentro del marco del monto de los amparos y la dimensión del perjuicio, por tanto no le es dado a la seguradora ante las pretensiones debidamente soportadas, atendiendo el tope de los amparos, ofrecer valores pírricos, en abierta transgresión del equilibrio patrimonial de dicha etapa del contrato de seguro, pues de la vulneración de este principio en nuestro ordenamiento jurídico, surgen figuras como la lesión enorme (artículos 1946 y siguientes del código civil), la ineficacia de las prestaciones irrisorias (artículo 872, -código de comercio) y la ineficacia de la compraventa por precio irrisorio (artículo 920 ibidem). (Bohórquez, 2013)
Debemos entender entonces que el contratante que desconoce los compromisos adquiridos infundadamente, rehúsa honrar sus obligaciones o mediante artimañas dilata el pago de las prestaciones económicas que le incumben, quebranta el postulado de la buena fe y vulnera el principio de normatividad del negocio jurídico en virtud del cual, el contrato es una ley para las parte y obliga no solo a lo expresamente estipulado en ellos, sino a todo lo que se derive de su naturaleza o le corresponda bajo la óptica del deber de lealtad y corrección reciprocas que se deben los contratantes. (Narváez, 2002)
Debemos recordar que conforme (Gastón, 2011) en la responsabilidad contractual el evento dañoso consiste en el incumplimiento imputable a una de las partes, lo que es decir, propiamente en el incumplimiento de las prestaciones exigibles por causa del negocio jurídico, encuadrando precisamente la conducta de objetar la reclamación con una negativa pura o desprovista de seriedad, o aun el ofrecimiento irrisorio en dicho ilícito contractual, generando otro perjuicio al reclamante, además de los ya sufridos con la ocurrencia del siniestro, mismo que podrá cobrar paralelamente a la exigencia del cumplimiento contractual de la aseguradora conforme al artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.
3.3.2. La ilicitud de la transacción con indemnización pírrica y estado de necesidad o indefensión como efecto de la objeción.
A todo acto jurídico, le incumbe cumplir con unos requisitos para su validez, deteniéndonos en la transacción de los derechos del reclamante por valores exiguos, diferentes a las pretensiones, debe tenerse en cuenta que esta, como contrato en sí misma, no es ajena al cumplimiento de dichos presupuestos, el pertinente para este estudio, la ausencia de lesión, teniendo que esta, es la desproporción inicial considerable de las prestaciones objeto de ciertos actos jurídicos onerosos. Si bien es cierto la lesión puede afectar solo a ciertos actos, y por ello no debe ser tomada como una causal general de ineficacia y está consagrada de manera muy distinta respecto de cada uno de los actos a los cuales puede afectar (Cubides, 2012), es claro que para el caso de las indemnizaciones cuando estas son irrisorias frente a las pretensiones invocadas y de cara a la magnitud del perjuicio, dará al traste con la supuesta transacción, pues deberá ser declarada ineficaz.
En tratándose de casos, donde el reclamante se debe considerar como el extremo débil de la relación jurídica (Sentencia C-269.Protección de la parte más débil-asegurado y beneficiario-de la relación contractual, 1999), quien recibió el perjuicio, lo ha sufrido en su integridad, o en sus únicos bienes de donde proviene su sustento, el cual presenta su reclamación ajustada a la dimensión del perjuicio, y recibe una objeción infundada o un ofrecimiento que no guarda proporción a la magnitud del daño, debe estudiarse el dolo en esta conducta del obligado, que a sabiendas que el perjuicio está amparado, estando claro la dimensión y el alcance del daño y de los perjuicios, decide objetar para hacer un ofrecimiento mínimo en una maquinación fraudulenta que pretende llegar a una transacción por unos valores menores al verdadero valor del perjuicio.
Este dolo se debe tener como vicio del consentimiento según (Rodríguez, 2018), por tanto la transacción, en la cual la victima termina aceptando los ofrecimientos irrisorios, por la necesidad en que se encuentra derivada del acontecimiento del riesgo amparado, debe tenerse claro que dicho beneficiario, acepta el ofrecimiento distante de la justa tasación de su perjuicio, en la angustia de padecer los efectos del daño, empero su consentimiento fue viciado, afectando la validez del contrato de transacción que se suscribe al respecto (Bercovitz, 2011), y constituyendo un ilícito contractual de la aseguradora quien era deudor de indemnizar todo el daño y nada menos que el daño.
4. Acciones para garantizar los derechos de acceso a la justicia
4.1. Acción declarativa.
Una vez acontece el riesgo amparado, quien tiene interés asegurable o el beneficiario en caso de ser un tercero en acción directa (Quintero, 2017), está obligado a presentar la reclamación, aparejada de los comprobantes que según esa misma póliza sean necesarios, donde pruebe la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la perdida, a lo cual la aseguradora es deudora de salir a responder, cuando la reclamación este cobijada por los amparos de la póliza (Jaramillo, 2011), empero cuando la aseguradora manifiesta mediante una objeción seria a la reclamación, con un argumento que tenga apariencia de buen derecho, donde esgrima que no le asiste la obligación de indemnizar los daños sufridos por el reclamante, alegando hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, luego entonces debe el reclamante acudir a la demanda declarativa, en busca que un juez de la república le reconozca sus derechos y condene a la aseguradora al pago de los perjuicios derivados de la concreción del riesgo amparado (Bejarano, 2011), la cual se adelantara mediante el procedimiento verbal en los negocios de mayor y menor cuantía, y verbal sumario en los de mínima, para una vez se declare la obligación de la aseguradora y le sea reconocido el derecho a la víctima, continuar con la respectiva acción ejecutiva.
4.2. acción ejecutiva:
Al no pagar la aseguradora el valor reclamado, no presentar una objeción, o no hacerlo debidamente fundamentada en razones con apariencia de buen derecho, con los fundamentos pertinentes, permite que opere en su contra la presunción legal, que el siniestro ocurrió y que su cuantía es el valor por el que se reclamó (Narvaez, 2002); Por tanto victima o beneficiario, puede enervar la acción ejecutiva conforme al artículo 1053 de la legislación comercial, siendo el binomio póliza y reclamación el titulo ejecutivo complejo (Ossa, 1991), fundamento para que el funcionario emita una providencia de mandamiento de pago, y medidas cautelares nominadas e innominadas para asegurar el pago de la obligación en recaudo, con el único propósito de la satisfacción coercitiva del derecho reclamado.
Igualmente procede el mandamiento ejecutivo, con fundamento en la sentencia del proceso declarativo en el cual se reconoce la existencia del derecho a favor de la víctima, tomador o beneficiario, para la satisfacción del derecho reconocido dentro de la providencia que pone fin a la acción declarativa conforme al artículo 306 del Código General del Proceso. (Pabón, 2014)
4.3. Acción de protección al consumidor
A pesar de la expedición de la ley 1480 de 2011, nuevo estatuto del consumidor, la norma aplicable por especialidad Ley 1328 de 2009: Régimen de protección al consumidor financiero y de seguros, pero además es de mayor radio de acción a favor del consumir dicha norma, pues su definición del consumidorfinanciero es amplia (artículo 2): “Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”. A su turno, cliente se define como “la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos y servicios en desarrollo de su objeto social”. Por su parte, el usuario es definido como “la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada”. Finalmente, cliente potencial se define como “la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta” (Diaz, 2012).
Visto lo anterior es innegable que concepción de consumidor financiero es muy amplia y comprendería, en el ámbito de los seguros, a todos los actores dentro del escenario del contrato de seguros, al tomador, asegurado y beneficiario, sean personas naturales o jurídicas.
Para el caso de marras se considera que la aseguradora, una vez acaecido el siniestro es deudora de afectar la póliza y procederá indemnizar integralmente el daño de acuerdo a los amparos y montos de la póliza (Rueda, 2007), la objeción debe ser una excepción, que sobresee su obligación principal, con fundamento en contractual, legal o factico, mediante un argumento que parezca serio, pero él no hacerlo así, negar simplemente o infundadamente, aun realizar un ofrecimiento irrisorio frente a la magnitud del perjuicio, constituyen ilícito contractual, al incumplir su obligación principal en favor del tomador o del beneficiario, así sea un tercero, en lesión de los derechos de consumidor de este, transgrediendo los principios orientadores para la protección del consumidor financiero.
El artículo 3 del estatuto del consumidor financiero, regula los principios orientadores de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, entre los cuales citamos la libertad ele elección del consumidor, el suministro de información suficiente y oportuna a los consumidores, la debida diligencia en la conducta de las entidades.
Ahora debe traerse a colación las Obligaciones especiales de las aseguradoras dirigidas a la protección del Consumidor de seguros, las cuales se encuentran consagradas en un muy completo listado contenido en el artículo 7 de la ley Ley 1328 de 2009, en especial los literales (e),(k),(u), los cuales se infringen con la objeción sin fundamento o con los ofrecimientos irrisorios, observemos dichas normas:
e) Abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual.
k) Atender y dar respuesta oportuna a las solicitudes, quejas o reclamos formulados por los consumidores financieros, siguiendo los procedimientos establecidos para el efecto, las disposiciones consagradas en esta ley y en las demás normas que resulten aplicables.
u) Las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarias, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros, así como de las instrucciones que emita la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de sus funciones y los organismos de autorregulación en sus reglamentos.
Téngase en cuenta que la ley en cuestión prevé la obligación de abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales, constituyendo estos, el objetar sin fundamento, hacer ofrecimientos irrisorios, que no concuerdan con el daño causado, teniendo en cuenta que al ser la obligación del asegurador el estar atentos a la realización del riesgo, el cual es un alea que ocurra y una vez acaecido convirtiéndose en deudores de indemnizar el daño, no de eludir sus efectos, mediante dilaciones que distan de la buena fe contractual y que no corresponden ni al amparo otorgado, ni a la obligación que adquirió la obligada, al no estar átono al daño recibido por la víctima.
Nótese que con la expedición del artículo 24, numeral 2, de la ley 1564 de 2012, se efectivizo una nueva regulación sobre la acción de protección al consumidor y aspectos procesales en desarrollo del artículo 57 de la ley 1480 de 2011, al atribuir amplias facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera y la adopción del procedimiento verbal sumario para dirimir los conflictos en materia de derechos de los consumidores de las actividades financieras, bursátil y aseguradora (Campos, 2018), entregando un operador jurídico especializado para conocer del incumplimiento contractual del asegurador, que se viene resaltando.
5. Efectos de la derogatoria de la expresión seria y fundada del artículo 1053 del código de comercio, realizada por el literal c del artículo 626 del código general del proceso.
5.1. Problemática
A pesar de lo anterior para evitar las conductas dilatorias de parte del profesional que se dedica amparar el riesgo, la ley comercial en el numeral 3 del artículo 1053, modificado por el artículo 80 de la ley 45 de 1990, recogió la tesis jurisprudencial que establecía que la objeción debía ser seria y razonada (Palacios, 2007), estableciendo que cuando la aseguradora, no objete la reclamación de manera “seria y fundada”, dentro del mes siguiente, esta y la póliza son un binomio que prestan merito ejecutivo.
Con la expedición del artículo 626 del Código General del Proceso, que derogo las expresiones seria y fundada que concebía el artículo 1053 del código de comercio, modificado por la ley 45 de 1990[4], para algunos funcionarios está en duda, si hoy en nuestro ordenamiento jurídico aún existe el silencio virtual, en tanto, los jueces así lo han asumido para negar el mandamiento de pago, sin embargo el tratadista HERNAN FABIO LOPEZ, considera que en nada afecta el cambio de legislación, pues la objeción deberá ser Seria y Razonada de conformidad con la jurisprudencia que se venía aplicando con anterioridad a la ley 45 de 1990 (López, 2014) , debiendo erigir entonces como lo expone el mencionado tratadista, que continúa existiendo en nuestro sistema jurídico el silencio virtual con fundamentos en la antigua jurisprudencia “OBJECCION SERIA Y RAZONADA” edificada sobre la buena fe contractual y a los tópicos procesales para oponerse a las pretensiones, debiendo actuar en consonancia los extradós judiciales, pues en nada cambia el panorama jurídico de la acción ejecutiva y del silencio virtual, la decisión de desaparecer las expresiones sobre la objeción “SERIA Y FUNDADA” del artículo 1053 del Código de Comercio, sin embargo en un país de leyes, una vez se reglamente la etapa del siniestro en el contrato de seguros, deberá revisarse, de nuevo la inclusión de dichas expresiones en el derecho positivo, para que no se preste a inobservancias de su carácter jurisprudencial.
5.1.1. Interpretación de la intención del legislador.
Es una cuestión indudable, que, ante la decisión del legislador de derogar las expresiones mencionadas, que calificaban la objeción, para muchos funcionarios desapareció el silencio virtual, mismos que se sustentan, en la voluntad del legislativo para hacer la supresión de la norma o el aparte de la norma, señalando que se debe estar en obediencia a la intención de este al hacerla derogación, que por tanto lo excluido del ordenamiento jurídico por decisión del órgano legislativo, como lo reconoce la (Sentencia 820 Demanda inconstitucionalidad art 25 C.C:, 2006)dicha concepción viene de la escuela de la libre investigación científica, que considera que para saber y aplicar el derecho debía conocerse la voluntad o intención del legislador, por lo que la interpretación de la ley no podía limitarse a su tenor literal, sino que debían distinguirse varios elementos: i) gramatical (el lenguaje del legislador); ii) lógico (el pensamiento del legislador); iii) histórico (el momento de expedición de la norma y los cambios presentados entre su vigencia y el momento de la aplicación), y iv) sistemático (el vínculo entre las instituciones y las reglas de derecho).[5], pese a ello al existir fundamento legal “artículo 871 y 1077 Código de Comercio” y constitucional “83, 95, 333 de la carta política” se encuentra vigente el silencio virtual, a pesar de la intención que pudiese tener el legislador.
6. Conclusiones
A pesar que con la expedición del literal C, del artículo 626 del Código General del Proceso que derogo las expresiones “seria y fundada” que concebía el artículo 1053 del Código de Comercio, modificado por el artículo 80 de la ley 45 de 1990, con el supuesto propósito de facilitar la realización del derecho sustancial para el cumplimiento de la constitución política (Quintero, 2017), pareciera estar en el limbo la existencia del silencio virtual, tratadistas respetables como (López, 2014), considera que en nada afecta el cambio de legislación, pues volvería a la vida el testo anterior, el cual dio paso a la línea jurisprudencial aplicada con anterioridad a la ley 45 de 1990.
Dichos precedentes determinan que la objeción debe ser Seria y Razonada, conforme se expuso el 3 de noviembre de 1977, por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ejecutivo de Exford de Colombia Ltda. contra la Compañía Nacional de Seguros (Jaramillo, 2012), por tanto, aun con la derogatoria no pueden las aseguradoras simplemente negarse a pagar las reclamaciones debidamente presentadas conforme al 1077 del Código de Comercio.
Operando entonces, sino resulta fundada la objeción, el silencio virtual, que no es otra cosa que tener por no objetada la reclamación, en razón, que la respuesta de la aseguradora no puede ser una mera negación (Gómez, 2014), debe constituir una verdadera oposición a las pretensiones que se le formulan en la reclamación, dando paso entonces a enervar la vía ejecutiva con fundamento en la póliza y la reclamación.
Debe relievarse que no es solo por regresar al texto inicial del artículo 1053 del Código de Comercio, que la objeción debe ser seria y razonada, como rezaba la mencionada jurisprudencia, respecto al enunciado inicial del artículo en comento(López, 2014), ni por la calificación legal, conformé al 1077 del Código de Comercio sino que es un asunto de responsabilidad empresarial “artículos 95 y 333 C.P.”, de buena fe como principio constitucional “articulo 83” que irradia el derecho privado y bajo el principio imperativo de buena fe contractual “871 del Código de Comercio”, que ante la obligación de pagar que le nace a la aseguradora, con la realización del siniestró, esta, en caso de pretender objetar, deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, y esto lo debe hacer mediante un pronunciamiento serio, es decir dar las razones por las cuales considera no está llamada a responder, haciendo mención a las pruebas entregadas por el reclamante.
La respuesta de la aseguradora ante la reclamación efectuada por el beneficiario de la indemnización debe constituir una explicación coherente y fundada de su actitud frente a las pretensiones elevadas, en obediencia al principio de buena fe contractual. (Stiglitz y Stiglitz, 2016).
Ahora dado, que la obligación condicional del asegurador es mantener indemne al amparado, o al beneficiario de la realización del riesgo, una vez acaece el siniestro se vuelve deudor de este, por tanto, la negativa al pago del siniestro debe ser una excepción; de suceder, como quiera que la víctima que soporta sobre sus hombros el perjuicio, debe permitírsele el acceso a la administración de justicia que le brinde protección pronta, al ser puesta de improvisto en esta condición de lesión de si o de su patrimonio, a pesar de ello, en caso que la aseguradora tenga un argumento serio, deberá someterse a la acción declarativa para discutir la existencia de su derecho.
Conforme a lo anterior, el legislador, reconociendo que la víctima requiere una tutela jurisdiccional efectiva, misma que hoy se reclama como parte del derecho constitucional al acceso de justicia (Tejeiro 2018), estimo con la norma inicial del artículo 1053 del Código de Comercio, que en los casos donde la obligada no hiciera el respectivo pago de la obligación que se le reclama, en virtud del contrato de seguros ante el siniestro sin argumento razonado, formal; la tutela efectiva de dichos derechos seria mediante la acción ejecutiva (Quintero, 2017), pues el objeto de la vía procesal no sería la existencia del derecho “proceso declarativo”, sino la satisfacción de este, y esta misma que se depreca para aquellos casos donde se deba tener por ocurrido el silencio virtual, conforme a la jurisprudencia sobre la norma que trajo el decreto 410 de 1971, o durante la vigencia de la reforma del artículo 80 de la ley 45 de 1990, hoy de retorno al fundamento de legal inicial, teniendo en cuenta las cargas probatorias impuestas por el artículo 1077 ibidem, y la buena fe contractual. (Trigo, 2011)
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[1] Abogado, especializado en derecho comercial y financiero, responsabilidad civil y del Estado, notariado y registro, magister en derecho contractual público y privado, maestrando en Ciencias de la educación y pedagogía, asesor en derecho corporativo, director administrativo en el Grupo Empresarial Cuervos Asociados S.A.S. y catedrático de derechos procesal y privado, Colombia, E-mail: cuervos.asociados@gmail.com
[2] La objeción debe ser muy bien concebida, así desde el punto de vista ético como desde el punto de vista legal, razonada, basada en elementos contractuales o legales.
[3] Artículo 1077 del Código de Comercio.
[4] ARTÍCULO 1053. <CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO>. <Apartes tachados derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. > <Artículo subrogado por el artículo 80 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos:
…3.Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda.
[5] Esto puede verse en: Gény, Francisco. (2002) Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo. Editorial Reus. Segunda Edición. Madrid.
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