En este análisis sobre la actualización del Código de Comercio, el abogado Elvis Eduardo Cuervo Guarnizo explica los retos y alcances de la reforma mercantil que se discute en Colombia, abordando su impacto en comerciantes, sociedades y el emprendimiento.
Autor: ELVIS EDUARDO CUERVO GUARNIZO[1]
Debe relievarse que Colombia se caracteriza por el respeto a la propiedad privada (OLANO, 2002)[2] como derecho universal[3] y elemento principal de la democracia, razón por la cual ha sido cauto en reformar su legislación civil y su código de comercio como normas regulatorias de esta, sin embargo, esta última siendo la más joven fue expedida en 1971, encontrándonos hoy en las turbulencias de las tecnología del siglo XXI, la cual ha agregado el factor de la inmediates a todos los negocios mercantiles, desapareciendo el obstáculo del espacio o la distancia para el mundo del comercio, estamos a una tecla de comprar o vender productos o servicios en todo el mundo conocido, por tanto constituye una urgencia la actualización de dicho régimen.
La evolución del derecho comercial en materia de comercio y empresa inicio con la Ley 222 de 1995, ley 446 de 1998, la Ley 1258 de 2008, ley 1314 de 2009, ley 1429 de 2010 (Cámara de Representantes, 2025), constituyendo el mayor avance el dado en la normas de la SAS, sin embargo es necesario dar un gran salto, que se intentó realizar con el Proyecto de ley 070 de 2015 que buscaba reformar el régimen societario en Colombia para adaptarlo a las necesidades de la económicas, regresando dicha propuesta en el proyecto reforma 467 de 2024 (Cámara de Representantes, 2025) como respuesta a las realidades jurídicas y económicas del siglo de la globalización.
En este escrito nos proponemos abordar brevemente la necesidad de modificar el código del comercio expedido mediante el decreto 410 de 1971, teniendo en cuenta las dinámicas propias del comercio y la economía de cara al desarrollo tecnológico, la globalización y el efecto de estas en los mercados, las sociedades, los establecimientos de comercio, el emprendimiento y en general en las materias que reglamenta la mentada normatividad mercantil, vislumbrando las implicaciones de esta sustancial modernización del régimen jurídico vigente .
En respuesta a la mentada necesidad, actualmente está en trámite del proyecto de Ley 467 de 2024 de reforma del código de comercio de Colombia (Cámara de Representantes, 2025), que está dividido en ocho títulos, orientados a facilitar el ejercicio mercantil, separando el patrimonio personal del que se dispone para la actividad mercantil, con lo cual fomenta la formalización empresarial y facilita el emprendimiento, además de implementar medidas dirigidas a la protección de los derechos de los accionistas, en especial de los minoritarios, el fortalecimiento patrimonial de las sociedades, la flexibilidad en los trámites relacionados con los comerciantes y las sociedades, la ampliación de facultades para la supervisión de sociedades como su juez natural (Cámara de Representantes, 2025)
Dicho proyecto implica una sustancial modernización del régimen jurídico vigente de acuerdo con los avances de la costumbre mercantil y a las dinámicas propias del ejercicio del comercio, empero se queda corto a fin de evitar el abuso de las herramientas que se propone implementar para el fomento de la formalización empresarial, el emprendimiento (González Aguado, 2021), la separación del capital personal y mercantil, además de no implementar suficientes mecanismos que aseguren la flexibilidad en los trámites relacionados con los comerciantes y las sociedades[3].
Como se mencionó en el proyecto de ley 472, como tema principal se establece un régimen de delimitación a la responsabilidad de los comerciantes permitiendo separar el patrimonio personal del que dispone para su actividad mercantil, teniendo como este último, el capital que declare valor de su establecimiento de comercio en su registro mercantil o un patrimonio que tendrá como base para dicha actividad económica, que declare con la manifestación expresa de limitar su responsabilidad.
Al limitar su responsabilidad por medio de la matrícula mercantil, favorece el emprendimiento y la formalización empresarial, permitiendo que quienes realicen una actividad económica de índole mercantil, la puedan ejercer sin el miedo de colocar en riesgo su patrimonio personal, al restringir el alcance de las deudas comerciales al patrimonio declarado para la explotación mercantil, lo que protege sus bienes no vinculados a la actividad comercial.
Ahora si bien esta es una fortaleza para la formalización de las actividades comerciales también debemos tener en cuenta la práctica de establecer valores ínfimos que las reglas de la experiencia nos enseñan, que algunos comerciante le asignan a su establecimiento de comercio de cara al nuevo régimen que limita la responsabilidad del comerciante al patrimonio declarado por el comerciante como única prenda de garantía de los terceros con los cuales contraiga obligaciones en el giro de sus negocios, por tanto consideramos que debe existir una excepción respecto de quien no declare el valor real de su operación mercantil, afectando la prenda de garantía de sus acreedores, debiendo crearse una salvaguarda a dicho régimen como por ejemplo:
“El régimen de límite de la responsabilidad del comerciante al valor declarado para su ejercicio, operara siempre que el comerciante hubiese declarado el valor real de su operación mercantil, es decir el valor declarado en la inscripción del registro mercantil no podrá ser inferior a los inventarios de rotación que se proponga manejar, además deberá actualizar cada cinco años el valor de su registro mercantil al valor de sus inventarios de rotación, al 50% de sus ventas o al monto del 50% de los activos vinculados a su operación”.
Igualmente se denota de gran relevancia el fortalecimiento del modelo de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), al establecer que este tipo societario podrá ser adoptado para acometer cualquier actividad de explotación económica, con excepción de las que requieran una autorización especial, además de eliminar algunas obligaciones cuando se trata de aquellas unipersonales, para favorecer la creación de estas sociedades como incentivo a la formalización del desarrollo de las actividades económicas, sin embargo creemos que esta modificación debe ir acompañada de una norma que estipule que en aquellas SAS, donde exista un único accionista sea persona natural o jurídica, para efectos de la desestimación de la personalidad jurídica (FERNANDEZ, 2017) o levantamiento del velo corporativo (Anzola, 2010.), se debe invertir la carga de la prueba y será este quien deberá probar que no incurrió en las conductas que soportan la enfilada en contra de la existencia de la ficción de persona, norma que podría incluirse en artículo 5 del capítulo I, del título II.
Igualmente se establece la incorporación de dos tipos de SAS nuevas, para actividades deportivas (la Sociedad por Acciones Simplificada Deportiva-SASD) y la SAS del Archipiélago de San Andrés y Providencia, lo que fortalece el ejercicio de las actividades comerciales de que son objeto, sin embargo como quiera que esta norma da mayor dinamismo a las empresas que transan con los derechos de los deportistas, seria sano, igualmente invertir la carga de la prueba para los accionistas de estas sociedades, cuando sea demandada su desestimación, para aquellos casos donde los supuestos de hecho sean utilizar dichas empresas para defraudar las obligaciones que se originan en los derechos de los deportistas, lo cual puede ser establecido como un parágrafo dos, en el artículo 50 denominado funciones jurisdiccionales del respectivo capitulo y titulo.
Para cerrar los alcances del proyecto en trámite, se establecen mecanismos para garantizar la equidad entre accionistas, proteger los intereses de los minoritarios, y robustecer la estructura de la superintendencia de sociedades, de manera que pueda lograrse una mayor estabilidad en sus operaciones, en respuesta a la realidad jurídica y empresarial que ha sido retratada por los deferentes estudios y providencias de la SuperSociedades en sede jurisdiccional, que coinciden en la necesidad de fortalecer los marcos normativos y las herramientas jurídicas, para salvaguardar los derechos de las minorías dentro del gobierno societario y de terceros en el mercado. (Hernández, 2024)
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[1] Abogado, especializado en derecho comercial y financiero, responsabilidad civil y del Estado, notariado y registro, magister en derecho contractual público y privado, maestrando en Ciencias de la educación y pedagogía, asesor en derecho corporativo, director administrativo en el Grupo Empresarial Cuervos Asociados S.A.S. y catedrático de derechos procesal y privado, Colombia, E-mail: cuervos.asociados@gmail.com
[2] C.P. Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. (OLANO, 2002)
[3] La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) ratificada por Colombia mediante la ley 74 de 1968, establece en su artículo 17 que “1.- toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente. 2.- Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”; Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969, ratificada por la ley 16 de 1972, da a los derechos humanos proclamados en la Declaración Universal carácter mandatorio e imperativo, condición de ley de aplicación preferente. Establece en su artículo 21 el “Derecho a la propiedad privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley…”
BIBLIOGRAFÍA
Anzola, Et al(2010.). Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.
Cámara de Representantes. (12 de febrero de 2025). Proyecto de ley 467, por la cual se reforma el Código de Comercio para establecer reglas en materia de comerciantes y sociedades y se adoptan otras disposiciones. Gaceta del Congreso. Bogota.
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Sentencia C-909/07 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 86 (parcial) del Decreto 410 de 1971 -Código de Comercio- Alfredo Vanegas Montoya, D-6759 (La Sala Plena de la Corte Constitucional 2007). Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-909-07.htm