Autor: Elvis Eduardo Cuervo Guarnizo
Contrato moderno principios según lo justo: De cara a las nuevas tecnologías, al mercado global, a la desmaterialización de las relaciones comerciales, a las grandes superficies, a lo impersonal que puede ser un contrato en nuestros días, se debe redefinir el concepto de contrato, pues, si bien es cierto, se ha conceptualizado como el acuerdo de dos voluntades, lo cierto es que, hoy se celebran contratos donde ni si quiera se identifican plenamente quiénes son las partes, desdibujándose el acuerdo de voluntades, tal como lo exponen los profesores Lizandro Peña Nossay Henry Alberto Becerra en sus clases de maestría.
Dichos tratadistas, traen a colación a la luz de la evolución de la relación contractual, el caso del contrato de venta de productos empaquetados por medio de las maquinas dispensadoras ubicadas en los aeropuertos, que nos lleva a reflexionar, de quién es la responsabilidad, con quién realmente se celebró el contrato: si con el aeropuerto, con el dueño de la máquina, con la persona que toma en arriendo la isla y contrata la instalación de la máquina, o con el dueño del producto.
De otro lado y no menos importante, para la conceptualización de los contratos modernos, de sus alcances y sus remedios aplicables, deben tenerse en cuenta las transformaciones a la luz de los principios supranacionales y constitucionales del derecho, tales como la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin justa causa y la constitucionalización del derecho privado, sin que se trate de asuntos de política o posiciones ideológicas, sino de principios que enmarcan la relación contractual.
Estos principios se yuxtaponen a la LIBERTAD CONTRACTUAL y AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD entendidas como “la simple voluntad de las partes de celebrar o no la convención en determinados términos”, para que esta no sea lesiva o abusiva con alguno de los contratantes, en busca de fomentar el desarrollo social y evitar el contractualismo salvaje donde la parte dominante abusa del extremo débil de la relación, impidiendo su desarrollo empresarial, sobre todo, en casos fuera del espectro de la relación de consumo que se encuentran debidamente reglados en todos los sistemas jurídicos y en el colombiano a través de las leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011.
Para redefinir el contrato y precisar sus alcances, debe tenerse una perspectiva moderna de la AUTONOMIA PRIVADA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL, queha sido reconocida en el ordenamiento jurídico colombiano a través de la jurisprudencia de las altas cortes. Así, bajo el marco constitucional del Estado Social de Derecho, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un poder omnímodo de autodeterminación de las relaciones privadas, sino como una facultad que debe ejercerse dentro de los límites impuestos por la Constitución, la ley y los principios supranacionales del derecho adoptados en las leyes que ratifican los tratados. (ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD, C-029/22)
Contrario a la característica de invencibilidad que se le ha dado a través de la historia a la autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra en nuestro ordenamiento jurídico límites en el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general (Art. 1 de la CP), la función social de la propiedad (Art. 58 de la CP), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, y la función social de la empresa (Art. 333 de la CP). (ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD, C-029/22)
Denótese que no puede decirse que existe libertad contractual, autonomía de la voluntad, cuando el acuerdo es entre desiguales, así estos sean empresarios (Camacho López, 2022), siendo el extremo débil quien se debe adherir al contrato impuesto, cuando ni siquiera es consciente del verdadero alcance de las obligaciones que se contraen y de los efectos que tendrá, no solo en la ejecución del contrato, sino en la existencia de su empresa.
Casos como en el contrato de obra civil a precio global fijo sin lugar a reajuste donde, la contratante constructora que redacta el contrato determina en este, que el contratista asumirá el alea del mercado, los efectos del cambio de año, sin lugar a mayores cantidades de obra, al determinar en esta última, que de ser mayor la cantidad de obra a las previstas, el mayor costo debe ser asumido por la contratista; pero de ser menor, igualmente afectaría a esta, solo recibiendo como pago lo efectivamente ejecutado, despropósitos jurídicos y económicos que impiden creer que se hubiesen aceptado en virtud de la libertad contractual o de la autonomía de la voluntad.
En la redefinición del contrato, a la luz de los tópicos previamente expuestos, debe participar la jurisdicción. En efecto, los jueces son los llamados a realizar una revisión de los contratos de cara a la constitución política y al principio de buena fe reconocido en la legislación civil y comercial. En desarrollo de dicho control, pueden de oficio, sin necesidad que exista pretensión al respecto, dejar de lado o inaplicar las cláusulas abiertamente abusivas, lesivas para una de las partes, por transgredir la Constitución Política Colombiana que desarrolla una cláusula constitucional limitativa del abuso en las actividades comerciales, al establecer que se desarrollan dentro de los límites del bien común.
Las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil (Gual Acosta, 2012), cláusulas abusivas o que permiten las practicas abusivas, o el abuso de la posición de superioridad contractual, aún en los contratos entre empresarios (Camacho López, 2022) despellejan el valor del bien común, dentro del cual, se enmarca la actividad empresarial al imponer clausulados desprovistos de equidad, los cuales solo pueden obedecer a una imposición, y de ninguna manera se puede decir que opere el principio pacta sunt servanda o la autonomía de la voluntad, pues nadie quiere “suicidarse” financieramente o ejecutar un contrato a pérdidas.
Obsérvese que no se trata de que la sociedad, el Estado, el juez, estén corrigiendo la falta de diligencia de quien contrata en estas condiciones, sino que, en nuestro Estado Social de Derecho, conforme a nuestra constitución se nos obliga a actuar de buena fe (deber de cooperación y solidarismo contractual (Pico Zuñiga, 2013)) y esta a su vez, irradia con equidad y el bien común la autonomía de la voluntad, impidiendo, que lo que no sea justo nazca a la vida jurídica, al ser de base inconstitucional, por superar los limites al bien común, la buena fe, tal como cuando se estipula doble o incluso triple garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a favor del contratante que redacta el contrato.
Es así como, en los contratos de obra, se exige al contratista la constitución simultánea de la póliza de manejo del anticipo, la póliza de cumplimiento y la póliza de estabilidad de la obra, y, adicionalmente, se le impone la suscripción de un pagaré en blanco para garantizar el mismo anticipo, al tiempo que se establece una retención en garantía durante la ejecución del contrato generalmente del 5% o del 10% sobre cada acta o corte de obra, cuya devolución se difiere, de manera incierta, a seis meses o incluso un año después de la terminación del contrato, para después incurrir en una práctica abusiva, creando incumplimientos irreales con el fin de no hacer la devolución de la mentada retención en garantía.
Otro ejemplo se presenta en el marco del contrato de arriendo, donde además de la suscripción de este para garantizar el pago de los cánones, se exige póliza, pero adicional, se exigen letras de cambio por cada canon mensual, y algunas veces depósito para garantizar los servicios públicos y los daños al local, sin ni siquiera mencionarlos o relacionarlos en el pacto de arriendo. Este cúmulo de exigencias al igual que las anteriores descritas, constituyen verdaderos abusos de la posición de superioridad contractual.
Llama poderosamente la atención la inclusión, en determinados contratos, de una supuesta cláusula compromisoria, mediante la cual se pretende hacer creer la existencia de un pacto arbitral válido. Ello ocurre a partir de una estipulación que, lejos de responder a un verdadero acuerdo de voluntades, constituye una imposición, al encontrarse inserta en un contrato caracterizado por una carga desproporcionada de obligaciones a cargo del contratista, muchas de ellas abiertamente abusivas y por la presencia de escasas obligaciones para el contratante quien redactó el documento contractual. Así, al observarse el tenor general del pretendido contrato, se puede vislumbrar la existencia sistemática de cláusulas abusivas, lo que permite concluir que, la cláusula denominada como compromisoria no obedece al principio de libertad contractual ni a un consentimiento real y efectivo.
Reafirmase que, al observar esta clase de clausulados, puede concluirse que el todo del pretendido acuerdo, desbordó los límites de la autonomía de la voluntad, pues nadie puede ser obligado a lo imposible, no es dado pactar en contra del bien común, y utilizar cláusulas como la compromisoria para hacer nugatorio el derecho fundamental al acceso a la justicia del extremo débil de la relación contractual, agravándose las situación cuando la parte, a quien se le impusieron las obligaciones termina arruinada en la ejecución del contrato, sin que tenga los medios financieros para acudir a la supuesta justicia arbitral.
Ahora bien, en tratándose de contratos transnacionales, no podemos olvidar que, frente a principios tan importantes como la autonomía de la voluntad y el pacta sunt servanda, existen principios universales del derecho, como la equidad, el enriquecimiento sin justa causa y la misma buena fe, por tanto, el operador judicial debe sopesar el contrato como ley para las partes frente a estas reglas deontológicas, al estarle permitido a tribunales internacionales fallar ex aequo et bono (según lo justo), conforme a estos principios que se encuentran no solamente consuetudinariamente, sino en los tratados internacionales, para asegurar los derechos humanos de los ciudadanos, logrando que sin importar su condición, puedan ejercer sus derechos al compensar sus desventajas.
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BIBLIOGRAFIA
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD, Referencia: Expediente D-14088 (La Sala Plena de la Corte Constitucional 3 de febrero de C-029/22). Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/c-029-22.htm
Camacho López, M. E. (2022). Las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios. BOGOTA DC: Universidad Externado de Colombia.
Gual Acosta, J. M. (2012). Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil. Bogota DC: Grupo Editorial Ibañez.
Pico Zuñiga, F. A. (2013). Solidarismo contractual. El deber de cooperación y su persecución en la responsabilidad civil. Bogota D.C.: Grupo Editorial Ibañez.